【以案说法】“炉石传说”游戏解说直播，构成不正当竞争吗？

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武汉某公司系网络科技公司，旗下某著名网络直播平台在直播行业内居于市场领先地位。2015年9月1日，武汉某公司与朱某签订《游戏解说合作协议》，约定2015年9月1日至2020年8月31日之间，朱某作为武汉某公司的独家游戏解说员，在其直播平台进行“炉石传说”游戏解说直播，且游戏解说的视频、音频的各项权益，自产生之日起即属武汉某公司独家所有，为此武汉某公司每年支付朱某费用400万元。但在2016年5月，武汉某公司发现朱某在位于上海的某网络直播平台上进行“炉石传说”游戏解说直播；该上海网络直播平台由两上海公司经营，均系网络科技公司。武汉某公司认为自己及旗下网络直播平台耗费了大量人力物力，才将朱某由一名普通的主播培养成为直播行业内的知名主播，但朱某却违反协议离开武汉某公司及旗下网络直播平台，改在两上海公司经营的上海直播平台上进行“炉石传说”游戏解说直播，致使武汉某公司的合法权益严重受损。

武汉某公司委托宫步坦、梁东新律师代理本案一审。根据律师建议，武汉某公司向法院提起诉讼，请求确认两上海公司在上海网络直播平台上直播、播放朱某“炉石传说”游戏解说作品的行为构成不正当竞争，并立即停止播放、直播行为，请求判令两上海公司赔偿武汉某公司经济损失90万元。

一审判决支持武汉某公司的诉讼请求后，两上海公司不服，提起上诉。武汉某公司继续委托宫步坦、梁东新律师代理本案二审。二审判决认定：两上海公司在其经营的上海网络直播平台上使用朱某进行“炉石传说”游戏解说的行为，构成不正当竞争。

【代理意见】

本案主要争议焦点为两上海公司的行为对武汉某公司是否构成不正当竞争。我们认为，两上海公司构成不正当竞争，理由如下：

一、两上海公司是反不正当竞争法意义上的经营者

两上海公司与武汉某公司一样，都是从事互联网游戏直播业务的市场主体。两上海公司是其所属上海网络直播平台侵权行为发生时的主办单位，武汉某公司是旗下网络直播平台核心资源的提供者，双方在网络游戏视频直播行业中具有同业竞争关系。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，两上海公司属于反不正当竞争法意义上的经营者。

二、两上海公司违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营

本案两上海公司作为专业的网络游戏视频直播网站经营者，在明知朱某与武汉某公司所属网络直播平台签订有独家“炉石传说”游戏解说协议，且在明知朱某是武汉某公司花费巨大成本培养的知名签约主播的情况下，却仍然未经许可，通过两上海公司经营的上海网络直播平台使用朱某进行“炉石传说”游戏解说直播，导致朱某在武汉某公司所属著名网络直播平台的观众群随之流失，同时亦损害了网络直播行业的正常经营秩序。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，两上海公司的行为明显有违诚实信用原则和公认的商业道德。

三、两上海公司的不正当竞争行为，损害正当经营者武汉某公司的合法权益

签约主播是武汉著名网络直播平台的核心资源。为培养一名优秀的主播，武汉某公司需要投入巨大的推广资源，如带宽、内容、运营、策划、宣传等，同时还给予可观的合作报酬。本案朱某进入武汉某公司所属著名网络直播平台后，通过各种方式的推广，不断增加朱某的曝光度和知名度，大大提升了朱某的商业价值。朱某的报酬从2014年10月刚进入武汉著名网络直播平台工作时的2500元/月，迅速增至2015年9月的400万元/年。朱某在协议期内改换直播平台，带走了原武汉著名网络直播平台固定的受众群体，武汉某公司为培养朱某所花费的巨额费用受损，合理期待的商业利益落空。

四、根据我国《反不正当竞争法》第二条规定和最高人民法院指导案例，应当认定两上海公司的行为构成不正当竞争

最高人民法院指导案例45号判决指出：“《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条，对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。”

按照互联网行业公认的商业道德和普遍认识，两上海公司的行为完全符合适用《反不正当竞争法》第二条原则性规定的条件，应认定为不正当竞争行为。

【判决结果】

二审法院判决，确认两上海公司在其所属上海网络直播平台上使用朱某进行“炉石传说”游戏解说的行为，构成不正当竞争。

【裁判文书】

二审法院认为，针对两上海公司的行为是否构成不正当竞争，应从三个方面考虑。具体分析如下：

一、网络直播行为的竞争特点

流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于直播平台的生存基础，观众与主播间的粘性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量。网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。擅自使用他人签约主播资源，特别是他人自行发掘并培养的主播，实际上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台提供激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。

二、两上海公司的行为是否违反网络直播行业公认的商业道德

（一）对行业效率的影响

两上海公司虽攫取了武汉某公司的竞争资源和劳动成果，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。

（二）对竞争对手的损害程度

两上海公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代武汉某公司本应拥有的竞争优势，造成了实质性的损害，两上海公司也并非无法避免该种损害，完全可以在平等协商的基础上争取双赢的效果，其竞争行为的正当性存疑。

（三）对竞争秩序及行业发展的影响

两上海公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为，若得到认可，将会导致竞争主体将着力于攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本，最终导致无序和无效竞争，整个行业的发展放缓。

（四）对消费者福利的影响

主播平台的更换并不会增加消费者的选择，反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护，将可能导致投入的减少和行业发展的减缓，消费者的利益最终将受到损害。

综上，两上海公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德。

三、反不正当竞争法介入的必要性考察

从网络直播行为的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为作出评判具有必要性。

综上所述，二审法院确认两上海公司在其所属上海网络直播平台上使用朱某进行“炉石传说”游戏解说的行为，构成不正当竞争。

【案例评析】

一、《反不正当竞争法》第二条能否作为裁判互联网领域特别是网络直播行业不正当竞争纠纷案件的法律依据

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行了列举式规定，法院在裁判案件时，通常适用该类型化规定作为法律依据。由于《反不正当竞争法》制定时间早于网络时代，不正当竞争行为的类型化中没有关于互联网领域不正当竞争行为的列举。《反不正当竞争法》第二条系一般条款，要适用《反不正当竞争法》第二条来裁判案件，难度在于如何确定一般条款中抽象法律规则具体要求，本案二审判决认为应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

对于互联网领域特别是网络直播行业能否构成不正当竞争行为，本案一、二审判决采信代理律师的意见，依据《反不正当竞争法》第二条来进行判断，即通过一般条款来弥补立法列举的不足，体现了司法实践对该法列举式规定在特定互联网领域的突破。可预见，今后互联网领域因市场竞争引起的纠纷将很大程度上依赖《反不正当竞争法》第二条作为裁判案件的法律依据。

二、网络直播行业的行业特点及商业道德的判断标准

网络直播行业是2014年兴起的互联网细分行业，2016年发展成为最热门火爆的互联网产品，对互联网及大众生活方式产生巨大影响，但其行业特点尚未形成统一认识与界定。本案首次归纳了网络直播行业的特点，区分了它与互联网其它细分行业及传统行业的差别。网络直播行业与其它细分行业相同之处在于，流量是互联网企业的重要估值指标，企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利；特殊之处在于，网络直播行业的核心竞争资源是人而非技术或产品，这里的“人”就是主播，主播是网络直播平台的核心资源乃至平台的生存基础，因此，网络直播行业中的竞争实质上是优质主播资源的竞争。网络直播行业与传统行业区别在于，主播的跳槽和企业人才的跳槽本质不同：传统行业的竞争主要是产品竞争，人才跳槽不会直接影响企业竞争优势，而直播行业竞争是主播资源的竞争，主播流失将直接导致竞争优势下降。

作为新兴的互联网细分行业，网络直播行业的商业道德处于探索中。本案意义在于，通过个案确认了判断网络直播行业商业道德的一般规则，即以市场效率为基础和目标，综合考虑对竞争对手的损害程度、对竞争秩序和行业发展影响进行判断。若竞争行为虽损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。

本案中，主播转换网络直播平台，其本身不存在实质的改变和提升，带给观众的用户体验和选择机会不会增加；网络直播平台所提供的仍是同质化服务，未促进行业发展和效率提升。从损害上看，主播跳槽，新网络直播平台直接取代了竞争者的地位，导致原网络直播平台观众大量流失、竞争资源丧失，这种损害是致命的；事实上对网络直播行业的竞争秩序和发展并未起到促进作用，最终将损害消费者利益。

三、《反不正当竞争法》在规范互联网领域特别是网络直播行业竞争中的意义

《反不正当竞争法》旨在填补知识产权立法空白，其适用通常应遵循谦抑性原则。然而，互联网新兴市场中的新类型竞争行为大量涌现，竞争形式日趋多样化，《反不正当竞争法》区别于传统知识产权保护的独立功能也日趋重要。本案的意义在于，确认了该法在规范互联网领域特别是网络直播行业竞争中具有的独立价值。

【结语和建议】

武汉某公司诉两上海公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，是湖北金卫律师事务所宫步坦、梁东新律师代理的一件新兴互联网行业典型案例，是全国首例因游戏主播跳槽行为引起的著作权侵权及不正当纠纷案，被最高人民法院评为“全国法院系统2018年度优秀案例二等奖”、被湖北省高级人民法院评为“2017知识产权司法保护十大案例”、被上海知识产权研究所评选为“2017中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、并获评“武汉市2017年度知识产权保护十大案例”。本案判决体现了一审、二审法官和代理律师的专业能力和专业态度，判决结果将对网络直播行业的竞争秩序产生深远影响。

本案关系到网络直播行业竞争秩序、发展前景和消费者利益，是互联网领域不正当竞争纠纷诉讼的典型案例。通过分析网络直播行业的行业特点及商业道德的判断标准，对适用《反不正当竞争法》第二条认定网络直播行业的不正当竞争行为，具有开创性和示例指导作用，有利于法律、法规的统一适用。

相关法律知识：

合同未约定违约金怎么赔偿

1、仍可要求违约的一方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。根据2021年生效的民法典的最新规定，当事人签订合同但未在合同里约定违约金数额的，仍然可以依据民法典中关于合同违约的内容，要求违约方继续履行或承担相应的违约责任。

2、法律依据：《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第五百七十八条,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

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